Bij de verkoop van een onderneming of aandelen in een vennootschap (van waaruit de onderneming wordt gedreven) wordt vaak veel aandacht besteed aan onder meer garanties en vrijwaringen. Het belang voor partijen is evident nu een verkoper niet te weinig betaald wenst te krijgen en een koper niet te veel. Garanties en vrijwaringen kunnen op alle aspecten van de onderneming zien, zoals personeel, klantenportefeuille en financiën. Veelal wordt bij een verkoop van een deelneming een balansgarantie afgegeven die ertoe strekt dat de balans (en winst- en verliesrekening) van de te verkopen deelneming ten tijde van die verkoop de juiste en volledige omvang en samenstelling van het vermogen van de deelneming weergeeft. Indien na de verkoop van de deelneming blijkt dat de verkoper de balansgarantie heeft geschonden dan is de verkoper in beginsel jegens de koper schadeplichtig.
In de praktijk sluiten (verkopende) partijen veelal een warranty-and-indemnity-verzekering (W&I-verzekering) af om uitkeringen te dekken die op basis van een afgegeven balansgarantie (na een schending van de garantie) aan een koper moeten worden gedaan.
Uit inmiddels openbaar gemaakte stukken blijkt nu dat de Kennisgroep Deelnemingsvrijstelling in 2019 de vraag voorgelegd heeft gekregen hoe voor de toepassing van de deelnemingsvrijstelling moet worden omgegaan met de premies en de uitkeringen van een W&I-verzekering in verband met de aan- of verkoop van een deelneming.
De Kennisgroep Deelnemingsvrijstelling neemt bij W&I-verzekering voor de deelnemingsvrijstelling de volgende standpunten in:
- De premies zijn aan te merken als niet-aftrekbare aan- of verkoopkosten van de deelneming.
- Een evenwichtige benadering van de premies en de uitkeringen betekent echter dat een eventuele uitbetaling op deze polissen niet in de heffing hoeft te worden betrokken. De uitkeringen vallen onder de deelnemingsvrijstelling.
- Deze evenwichtige benadering heeft bij de koper eveneens gevolgen voor het opgeofferde bedrag van de deelneming.
De kennisgroep maakt bij W&I-verzekeringen een onderscheid tussen koperpolissen (door de koper afgesloten verzekering) en verkoperpolissen (door verkoper afgesloten verzekering).
Bij een koperpolis sluit de koper van een deelneming de W&I-verzekering af en keert de verzekeraar uit aan de koper. De door de koper betaalde premie is dan bij de koper niet aftrekbaar, de uitkering is bij de koper niet belast en het opgeofferde bedrag wordt bij de koper met de premies verhoogd respectievelijk met de uitkering verlaagd.
Een verkoperpolis kent grofweg twee varianten. Bij de ene variant sluit de verkoper van een deelneming de W&I-verzekering af en keert de verzekeraar aan de koper uit. De premie is bij de verkoper dan niet aftrekbaar, de uitkering is bij de koper niet belast en het opgeofferde bedrag wordt bij de koper met de uitkering verlaagd. Bij de andere variant sluit de verkoper de W&I-verzekering af en keert de verzekeraar aan de verkoper uit waarna de verkoper dit bedrag doorstort aan de koper. De verkoper fungeert in deze variant dus slechts als doorgeefluik. De ontvangst en de uitbetaling van de uitkering hebben dan geen invloed op het resultaat van de verkoper. De premie is bij de verkoper niet aftrekbaar, de uitkering is bij de koper niet belast en het opgeofferde bedrag wordt bij de koper met de uitkering verlaagd.
Dit standpunt van deze kennisgroep is slechts beperkt tot W&I-verzekeringen en zegt dus (in beginsel) niets over andere soorten verzekeringen die verband houden met de aan- en verkoop van deelnemingen.
De openbaarmaking van kennisgroepstandpunten biedt de praktijk meer zekerheid. Het is daarom een zeer goede ontwikkeling dat de staatssecretaris van Financiën recent heeft toegezegd dat de Belastingdienst standpunten van interne kennisgroepen of op een passende manier openbaar zal maken, namelijk door middel van beleidsbesluiten, een leidraad, een antwoord op de website van de Belastingdienst dan wel een handboek.
https://www.rijksoverheid.nl/documenten/woo-besluiten/2022/10/18/besluit-op-woo-verzoek-over-fiscale-behandeling-van-premies-en-uitkeringen-bij-warranties-and-indemnities-insurance-wi
Reeds gepubliceerd in het Belastingmagazine, 12 juli 2022