Hoewel een bestuurder van een vennootschap een ruime beoordelingsvrijheid heeft bij het besturen van een vennootschap (bijvoorbeeld een BV) kan in bepaalde gevallen succesvol gesteld worden van aan de bestuurder persoonlijk te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur. Dit kan leiden tot persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder.
Het selectief betalen van crediteuren kan kennelijk onbehoorlijk bestuur opleveren. In een recent arrest van Gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 2 juni 2017 heeft het rechterlijk college dit nogmaals bevestigd. Waar ging die zaak over?
Belanghebbende in deze zaak betrof een enig (indirecte) bestuurder van een B.V. (X BV) die enig aandeelhouder was van een tweetal B.V.’s. Beide BV’s worden op een gegeven moment failliet verklaard. X BV heeft conform artikel 36 Invorderingswet tijdig gemeld betalingsonmachtig te zijn ten aanzien van de verschuldigde omzetbelasting. Op een gegeven moment raakt ook X BV failliet. Na onderzoek in de boeken van X BV concludeert de belastinginspecteur onder meer dat X BV bepaalde concurrente crediteuren bevoordeelde boven de Belastingdienst door deze concurrente crediteuren wel te betalen (selectieve betaling) en de Belastingdienst. De belastinginspecteur stelt onder meer dat de melding betalingsonmacht deels niet rechtsgeldig is en besluit de bestuurder aansprakelijk te stellen voor onbetaald gebleven belastingschulden.
Het gerechtshof ’s-Hertogenbosch stelt met verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 31 maart 2017, nr. 15/02939, ECLI:NL:HR:2017:530, dat zelfs bij het niet structurele niet betalen van belasting sprake kan zijn van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Het Hof wijst er in dit geval op dat X BV structureel de belastingschulden onbetaald heeft gelaten. Ook overweegt het Hof dat X BV ervoor heeft gekozen de niet preferente crediteuren, waarvan de onderneming afhankelijk was om haar bedrijfsactiviteiten te kunnen continueren, met voorrang te betalen. Om deze reden en vanwege de zeer slechte financiële situatie en liquiditeitsproblemen van X BV in de betreffende tijdvakken, had belanghebbende als bestuurder van X BV redelijkerwijs moeten begrijpen dat het bij voorrang betalen van de concurrente schuldeisers zou leiden tot het onbetaald blijven van de belastingschulden.
De stelling van belanghebbende dat de verwachting was dat de resultaten positief zouden worden en dit ook daadwerkelijk werden overtuigde het Hof niet. Ook het serieus zoeken naar investeerders leidt er niet toe dat geen sprake meer is van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Het Hof hield daarbij rekening met het feit dat de situatie al zodanig was dat belanghebbende had moeten begrijpen dat (ook bij de gegeven positieve ontwikkeling en de zoektocht naar mogelijke investeerders) de belastingschulden onbetaald zouden blijven.
Uw onderneming in zwaar financieel weer met snel oplopende belasting- en overige schulden? Schakel snel onafhankelijk advies in en ga niet zomaar/ selectief crediteuren betalen (hoe positief bedoeld de stappen ook mogen zijn).