Per 1 januari 2016 is na een aanpassing van de Moeder Dochter Richtlijn een 17e lid aan artikel 13 toegevoegd. Deze bepaling moet mismatches in de fiscale behandeling van een betaling op een geldverstrekking tegen gaan. De bepaling is echter niet beperkt tot EU-situaties en geldt wereldwijd. Voor de fiscale behandeling van de betreffende betaling bij de Nederlandse vennootschap (die de betaling ontvangt) wordt voortaan de fiscale behandeling van de bronstaat gevolgd. Kwalificatieverschillen moeten daarmee voorkomen worden. Deze regel geldt echter niet voor waardemutaties (die dus onder de deelnemingsvrijstelling blijven vallen).
Recent heeft het gerechtshof Amsterdam in een zaak geoordeeld waar deze anti mismatch bepaling aan de orde kwam.
De casus
Een Nederlandse bv (X bv) houdt een belang van 98,8% in een fiscaal in Zuid-Korea gevestigde en aldaar aan vennootschapsbelastingplichtige limited liability company (LLC). X bv heeft in 2016 $ 1.690.655 aan dividend van de LLC ontvangen. De LLC bracht dit dividend, in overeenstemming met Zuid- Koreaanse wetgeving, in aftrek van haar fiscale resultaat. Dit dividend was in Zuid-Korea aftrekbaar omdat de LLC in aldaar als een Zuid-Koreaans ‘Real Estate Investment Fund’ (REIF) werd aangemerkt.
X bv past in de 2016 aangifte voor de vennootschapsbelasting de deelnemingsvrijstelling op de betalingen van de LLC niet toe. Nadat de aanslag conform de aangifte is opgelegd, gaat X bv in bezwaar en vervolgens in beroep.
X bv stelt in beroep dat de dividendontvangsten alsnog vrijgesteld moet zijn. X bv voert daartoe aan dat de anti-mismatch bepaling een richtlijnconforme interpretatie zou belemmeren, dat sprake is van een verboden belemmering van kapitaalverkeer, een vrijgestelde vennootschap beter wordt behandeld dan een vennootschap dat uitgekeerde dividenden kan aftrekken en bovendien de Zuid-Koreaanse dividenden ‘niet naar hun aard aftrekbaar’ zijn. De rechtbank verklaart het beroep echter ongegrond.
In hoger beroep herhaalt X bv het standpunt dat het dividend niet ‘naar haar aard aftrekbaar is’. Het hof oordeelt echter dat de Moeder-Dochterrichtlijn situaties van dubbele niet-heffing dient te voorkomen. Het instrument dat in Zuid-Korea leidt tot de aftrekbaarheid van het dividend. Die aftrekbaarheid past bij de doelstelling van de uitsluiting van de deelnemingsvrijstelling. Het hof oordeelt dan ook conform de rechtbank dat het dividend ‘naar haar aard aftrekbaar is’ van de Zuid-Koreaanse belasting.
X bv voert voorts aan dat de uitsluiting van de deelnemingsvrijstelling tot een belemmering van de vrijheid van kapitaalverkeer leidt. Om een dergelijke belemmering in dit geval aan te nemen dient eerst een vergelijking te worden gemaakt tussen de behandeling van een Nederlandse vennootschap en die van een vennootschap in een derde EER-staat. X bv maakt hier echter ander soort vergelijking. X bv vergelijkt immers de fiscale behandeling van een deelneming in een EER-staat met de fiscale behandeling van een deelneming in een niet EER-staat. Deze vergelijking is naar het oordeel van het hof niet juist.
Het hof verklaart het hoger beroep ongegrond.
Slotsom is dat de deelnemingsvrijstelling op de van de LLC ontvangen (en in Zuid-Korea aftrekbare) dividenden niet van toepassing is.
Belang voor de praktijk
Geschillen over de toepassing van anti-mismatchbepalingen, zoals deze in artikel 13 lid 17 Wet Vpb, komen niet vaak voor. Dat maakt deze uitspraak interessant om te lezen. In deze casus trachtte de belastingplichtige met verschillende argumenten de belastingrechter te overtuigen. De belastingrechter ziet dit echter met een nadrukkelijke verwijzing naar de doelstelling van de anti-mismatchbepaling anders. De vraag die dan nog wel blijft hangen: zou het hof, gelet op de laatste overwegingen van zijn uitspraak, tot een andere uitkomst komen als de belastingplichtige het argument van de belemmering van de vrijheid van kapitaalverkeer nader had onderbouwd?
Gerechtshof Amsterdam 5 april 2022, 20/00576, ECLI:NL:GHAMS:2022:1038
Reeds gepubliceerd in het Belastingmagazine, 27 april 2022