De antiwinstdrainage regelgeving in artikel 10a Wet Vpb is initieel gericht tegen onzakelijke structuren in groepsverband waarbij eigen vermogen wordt omgezet in vreemd vermogen. De antiwinstdrainage regelgeving is een aantal keren gewijzigd. Inmiddels is de antiwinstdrainage regelgeving in veel meer gevallen van toepassing. Zo vallen bijvoorbeeld ook externe acquisities veelal onder het bereik van deze renteaftrekbeperking.
De Hoge Raad heeft in juli 2022 een aantal arresten gewezen waar de renteaftrekbeperking inzake antiwinstdrainage aan de orde is. In een nog recenter arrest heeft de Hoge Raad prejudiciële vragen aan het EU Hof van Justitie gesteld over de anti winstdrainageregelgeving. De Hoge Raad wenst daarmee duidelijkheid te verkrijgen over de vraag of artikel 10a Wet Vpb 1969 in strijd is met de EU-verdragsvrijheden.
De casus
De in België gevestigde A NV houdt aandelen in X BV en in C NV, een in België gevestigde concernfinancieringslichaam. B NV houdt aandelen in A NV en C NV.
In 2000 kopen A NV en X BV de aandelen in F NV. De aankoop van de aandelen in F NV wordt gefinancierd met een lening van C NV. X BV neemt vervolgens de aandelen in F NV over van A NV. De koopprijs van deze overname wordt gefinancierd met een lening van de ING. X BV financiert de additionele betaling voor de aankoop van F NV met een lening van C NV.
De van ING verkregen lening wordt in 2002 vervangen door een lening van C NV. Deze lening van C NV wordt (gedeeltelijk) vervroegd afgelost.
De door X BV in haar Vpb-aangifte over 2007 in aftrek genomen rente op de leningen wordt door de inspecteur gecorrigeerd. Artikel 10a Wet Vpb zou aftrek in de weg staan. X BV bestrijdt dit en neemt het standpunt in dat sprake van strijd met het VWEU.
De procedure
Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden oordeelt dat de inspecteur de rente aftrek terecht heeft geweigerd. Het gerechtshof overweegt ook dat voor een eventuele strijdigheid van de renteaftrekbeperking met EU-verdragsvrijheden een rechtvaardiging bestaat. Ook de advocaat-generaal Wattel concludeert dat de inspecteur de renteaftrek terecht heeft geweigerd. Advocaat-generaal Wattel adviseert de Hoge Raad om het beroep in cassatie van X BV ongegrond te verklaren.
De Hoge Raad besluit naar aanleiding van enkele van de cassatiemiddelen (en twijfels vanwege eerdere EU-jurisprudentie in de zaken Lexel AB (HvJ EU 20 januari 2021, ECLI:EU:C:2021:34) en PRA (Group Europe AS (EVA-hof 1 juni 2022, E-3/21)) prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie EU te stellen. De Hoge Raad stelt onder meer de vraag of de renteaftrekbeperking van artikel 10a Wet Vpb in strijd is met de EU-verdragsvrijheden. Zo werpt de Hoge Raad de vraag op of de aftrek van rente bij een concernlening kan worden beperkt, omdat de lening moet worden aangemerkt als (onderdeel van) een volstrekt kunstmatige constructie, ongeacht of de desbetreffende lening op zichzelf beschouwd tegen marktconforme voorwaarden is aangegaan. De Hoge Raad overweegt dat de anti-winstdrainageregelgeving binnen de door het Hof van Justitie EU in zijn rechtspraak gestelde grenzen blijft. De Hoge Raad oordeelt dat de beperking die de anti-winstdrainageregeling op de EU-vrijheden vormt, gerechtvaardigd wordt door haar specifieke doelstelling, i.e., bestrijding van belastingfraude en -ontwijking, en dat die beperking proportioneel is. Echter, vanwege de twijfel of het oordeel van de Hoge Raad juist is, besluit deze prejudiciële vragen te stellen.
Belang voor de praktijk
Het lijkt dus niet ondenkbaar dat het Hof van Justitie EU oordeelt dat de anti-winstdrainageregelgeving inderdaad in strijd is met EU-recht. In de literatuur wordt ook getwijfeld aan de EU-houdbaarheid van deze regelgeving. De Hoge Raad neemt het zekere voor het onzekere en stelt prejudiciële vragen.
HR 2 september 2022, nr. 20/03948, ECLI:NL:HR:2022:1121
Reeds gepubliceerd in het Belastingmagazine, 22 september 2022