Als de Belastingdienst vermoedt dat er sprake is van een fiscaal delict, kan dit ertoe leiden dat een fiscale boete wordt opgelegd. Veel fiscale delicten kunnen echter ook als strafbare feiten worden beschouwd. In dat laatste geval wordt vervolging door het Openbaar Ministerie mogelijk. In de praktijk komt in een gesprek met de klant soms de vraag aan de orde hoe de keuze wordt gemaakt tussen het opleggen van een fiscale boete en het instellen van een strafzaak. In het Protocol AAFD zijn er richtlijnen vastgelegd op basis waarvan enige duidelijkheid kan worden verschaft.
De Belastingdienst, de FIOD en het Openbaar Ministerie stemmen al lange tijd af of een fiscaal delict met een fiscale boete kan worden afgehandeld, of dat het tot een strafzaak moet leiden. Deze afstemming is wettelijk verplicht en geldt ook voor Douane- en Toeslagenzaken. Over deze afstemming zijn regels vastgelegd in het Protocol AAFD.
Het Protocol AAFD is alleen van toepassing op zaken waarbij er sprake is van een vermoeden van opzet vermoed. Een andere factor die relevant is, is de omvang van het fiscale nadeel. Bij een fiscaal nadeel van € 100.000 of meer zal het Openbaar Ministerie over het algemeen overgaan tot strafrechtelijke vervolging. Bij een fiscaal nadeel van minder dan € 100.000 zal het OM alleen in uitzonderlijke gevallen de zaak oppakken. Ook in gevallen waarin het fiscale nadeel niet kan worden berekend, bijvoorbeeld als er geen aangifte is ingediend, moet worden beoordeeld of er sprake is van een dergelijk uitzonderingsgeval. Er zijn verschillende uitzonderingscriteria, ook wel “(aanvullende) wegingscriteria” genoemd. Voorbeelden van die criteria zijn: (i) de mate van impact op de maatschappij en evenwichtige rechtshandhaving (bijvoorbeeld als de fraude een olievlekwerking heeft binnen de branche), (ii) de status van de verdachte / bij een voorbeeldfunctie (bijvoorbeeld personen die een openbare ambt bekleden zoals burgemeesters of die beroepsmatig invloed hebben op het handelen van derden of financiële geldstromen zoals belastingadviseurs en bankiers), of (iii) als verhaal niet mogelijk is (een sprekend voorbeeld is het voorbeeld van het opleggen van een bestuurlijke boete aan een persoon waarbij bij voorbaat duidelijk is dat die dit niet kan betalen), et cetera.
Uit het vernieuwde Protocol AAFD 2023 dat vanaf 1 juli 2023 kan worden afgeleid dat er vaker kan worden gekozen voor strafrechtelijke vervolging. Dit is van belang om te betrekken wanneer een fiscaal boekenonderzoek plaatsvindt en het de verwachting is dat zowel fiscale beboeting door de Belastingdienst mogelijk is als een strafrechtelijke vervolging het gevolg zou kunnen zijn.
Uit het Protocol AAFD 2023 kan ook afgeleid worden dat bij een “Thematische aanpak” specifieke groepen of bepaalde typen delicten mogelijk eerder een strafrechtelijk dan een bestuursrechtelijk traject volgt. Het criterium van ‘Thematische aanpak’ is relatief eenvoudig toepasbaar. Onder een ‘Thematische aanpak’ zal sneller sprake zijn van uitzonderlijke gevallen waarin zaken met een fiscaal nadeel van (ruim) onder de € 100.000 in aanmerking komen voor strafrechtelijke vervolging. Uit een arrest van 21 februari 2023 volgt dat de Hoge Raad dit goedkeurt.
Belang voor de praktijk
Het vernieuwde Protocol AAFD biedt nog meer ruimte om zaken met een relatief beperkt fiscaal nadeel strafrechtelijk te vervolgen. Er wordt meer gekeken naar het effect dat de zaak kan hebben op de handhaving in het algemeen en naar de gevolgen voor de belastingplichtige. Een thematische aanpak kan sneller leiden tot strafrechtelijke vervolging. Dit zijn relevante aspecten om mee te nemen bij een lopend fiscaal boekenonderzoek en de in te nemen standpunten en/of te nemen beslissingen.